술에 취하거나 잠든 사람을 상대로 한 사건을 두고 성범죄전문변호사가 가장 먼저 짚는 것은 당시 피해자가 항거불능이나 심신상실 상태였는지입니다. 일반적인 강제추행이나 강간이 폭행이나 협박을 수단으로 하는 것과 달리, 이 유형은 피해자가 스스로를 방어할 수 없는 상태에 있었다는 점을 전제로 성립합니다. 그래서 사건의 결론은 행위가 있었는지보다 그 시점에 피해자가 어떤 상태였는지에 따라 갈리는 경우가 많고, 바로 이 지점이 가장 치열하게 다투어집니다.
법이 정하는 항거불능은 단순히 몸이 조금 불편한 정도를 뜻하지 않습니다. 심신상실은 정신적으로 판단 능력을 잃은 상태를, 항거불능은 심리적이거나 물리적으로 저항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 가리킵니다. 깊이 잠든 경우, 만취해 의식이 흐릿한 경우, 약물의 영향으로 몸을 가누지 못하는 경우가 대표적입니다. 반대로 대화가 가능하고 스스로 이동할 수 있을 정도였다면 항거불능으로 보기 어렵다는 판단이 내려지기도 합니다. 결국 정도의 문제이고, 그 정도를 무엇으로 증명하느냐가 사건의 핵심이 됩니다.
음주 상태가 쟁점이 되는 사건에서는 이른바 필름이 끊긴 상태를 어떻게 평가할지가 문제됩니다. 기억을 하지 못한다는 것과 당시 판단 능력을 상실했다는 것은 다른 이야기입니다. 사람은 상당히 취한 상태에서도 겉으로는 정상적으로 행동하는 것처럼 보일 수 있기 때문에, 나중에 기억이 없다는 사실만으로 곧바로 항거불능이 인정되지는 않습니다. 그래서 당시의 대화 내용, 이동 경로, 주변 사람들의 목격, 폐쇄회로 화면에 담긴 걸음걸이와 행동이 상태를 판단하는 자료로 쓰입니다.
증거의 확보와 해석이 이 유형에서 특히 중요한 이유가 여기에 있습니다. 사건 직후의 상태를 보여주는 자료는 시간이 지나면 사라집니다. 함께 있던 장소의 영상, 주고받은 메시지, 교통수단 이용 기록, 목격자의 기억이 모두 당시 상태를 재구성하는 조각이 됩니다. 피해를 주장하는 쪽이든 혐의를 다투는 쪽이든, 이 조각들을 빠짐없이 모아 하나의 그림으로 맞추는 작업이 판단의 바탕이 됩니다. 조각이 부족하면 진술에만 의존하게 되고, 그만큼 결론은 불확실해집니다.
약물이 관련된 사건은 특히 신중한 접근이 필요합니다. 누군가 몰래 약물을 투여해 상대를 저항할 수 없는 상태로 만든 경우라면 그 자체가 매우 무겁게 다루어지지만, 반대로 스스로 복용한 수면제나 감기약, 음주가 겹쳐 몸을 가누지 못한 경우도 상태 판단의 대상이 됩니다. 문제는 시간이 조금만 지나도 몸에서 성분이 빠져나가 사후에 확인하기 어렵다는 점입니다. 그래서 이상을 느낀 직후의 검사와 진료 기록이 결정적인 자료가 되며, 당시의 신체 상태를 기록으로 남겨 두는 것이 나중의 다툼에서 큰 차이를 만듭니다. 어떤 경위로 그 상태에 이르렀는지가 사건의 성격을 좌우하기 때문입니다.
가해 혐의를 받는 쪽에서 자주 문제 삼는 것은 상대의 상태에 대한 인식입니다. 상대가 항거불능 상태임을 알고 이용했는지, 아니면 상대가 동의한 것으로 오인했는지가 다투어집니다. 다만 이 주장은 당시의 객관적 정황과 맞아떨어질 때에만 설득력을 가집니다. 상대가 명백히 몸을 가누지 못하는 상태였다면 몰랐다는 주장은 받아들여지기 어렵습니다. 반대로 정황이 모호하다면 인식의 문제가 실질적인 쟁점으로 남습니다.
이 유형의 사건은 피해자와 피의자의 진술이 정면으로 엇갈리는 경우가 많아, 어느 한쪽의 말만으로 결론을 내리지 않습니다. 진술의 일관성, 경험하지 않고는 말하기 어려운 구체성, 객관적 자료와의 부합 여부가 함께 검토됩니다. 그래서 사건 초기부터 자신의 기억을 시간 순으로 정리하고 뒷받침할 자료를 확보하는 일이 무엇보다 중요합니다. 이 정리를 성범죄전문변호사와 함께 해 두면 어느 부분을 다투고 어느 부분을 인정할지 방향을 세울 수 있습니다.
항거불능이라는 요건은 눈에 보이지 않는 당시의 상태를 사후에 재구성하는 문제입니다. 취한 사람이 짧게 웃거나 대답을 했다고 해서 온전한 판단 능력이 있었다고 볼 수 없고, 조용히 있었다고 해서 반드시 의식이 없었다고 단정할 수도 없으므로, 하나의 장면이 아니라 전체 흐름 속에서 상태를 읽어야 합니다. 그 재구성을 뒷받침하는 것은 결국 흩어진 객관 자료이며, 그 자료를 얼마나 빠짐없이 모아 정합적으로 설명하느냐가 이 유형 사건의 처음이자 끝이라 할 수 있습니다.